המלחמה בעזה ובלבנון אל מול צוי המעצר הבינלאומיים שהונפקו בבית הדין הבינלאומי בהאג כנגד ראש הממשלה ושר הביטחון יחד עם החשש למעצר של חיילים ששירתו במלחמה מעלה את השאלה המשפטית מתי המאבק בטרור, קיום פקודות ויציאה למלחמה הופכות לפשע מלחמה ומתי מדובר בשירות מידתי להגנת האזרחים ולצורך כך נקבע עקרון המידתיות.
מהו עיקרון המידתיות בשעת מלחמה?
“עקרון המידתיות” הוא מרכזי בדינים הבינלאומיים כשמדובר על סכסוך מזויין. עקרון המידתיות מתעורר כאשר הפעילות הצבאית מכוונת כנגד לוחמים ומטרות צבאיות, או כנגד אזרחים הנוטלים אותה עת חלק ישיר במעשי איבה, ותוך כדי כך נפגעים אף אזרחים.
הכלל הוא כי הפגיעה באזרחים התמימים הנגרמת כאובדן נלווה תוך כדי פעולות לחימה חייבת להיות מידתית והעובדה שאזרחים עשויים להיפגע בשל נוכחותם בתוך מטרה צבאית, בין אם הם עובדים באיזור, גרים באיזור או מהלכים בסביבת המטרה הצבאית ולעתים בשל תקלה נפגעים אזרחים גם אם הם מרוחקים ממטרות צבאיות; לעתים משתמשים באזרחים, תוך כפייה, כ”מגן אנושי” מפני תקיפה של מטרה צבאית, והם נפגעים כתוצאה מכך. בכל המצבים הללו ובאחרים דומים להם, הכלל הינו כי הפגיעה באזרחים התמימים חייבת לקיים בין השאר, את עקרון המידתיות.
עקרון המידתיות חל בכל מקרה בו נפגעים אזרחים שאינם נוטלים חלק ישיר אותה עת במעשי איבה והציפייה היא שיתקיים יחס מידתי ראוי בין המטרה הצבאית לבין הנזק האזרחי.
אז מהו היחס הראוי בין התועלת לנזק בעת מלחמה?
מבחן המידתיות קובע כי תקיפה של אזרחים תמימים אסורה ואם הנזק הנלווה להם אינו שקול כנגד התועלת הצבאית בהגנה על לוחמים ואזרחים או במילים אחרות התקיפה היא מידתית אם התועלת הצומחת מהשגת המטרה הצבאית הראויה שקולה כנגד הנזק הנגרם לאזרחים תמימים הנפגעים ממנה הרי שזהו מבחן ערכי והוא מבוסס על איזון בין ערכים ואינטרסים נוגדים והוא מקובל במשפט הלאומי של מדינות שונות כך שהוא מהווה מבחן נורמטיבי מרכזי לבחינת פעילות השלטון בכלל והצבא בפרט בישראל כפי שנקבע שמבחן המידתיות נושא את התפיסה החוקתית ולפיה המטרה אינה מקדשת את האמצעים מעין מחסום ערכי ולפיו הדמוקרטיה אינה יכולה לעבור אותו, גם אם התכלית אותה מבקשים להגשים היא ראויה.
לקריאה נוספת בנושא: ביטול צו מעצר בינלאומי
מתי נבחנת שאלת המידתיות בעת מלחמה?
הדרישה של מידתיות נוהגת במשפט הבינלאומי כשנפגעים אזרחים וכאשר הנזק לאזרחים תמימים אינו יחסי לתועלתו של הצבא התוקף, התקיפה תהא בלתי מידתית ואסורה.
המידתיות במובן זה אינה נדרשת לעניין פגיעה בלוחם או באזרח הנוטל אותה עת חלק ישיר במעשי האיבה שכן אזרח המשתתף במעשי איבה מסכן את חייו, והוא נחשב ללוחם ולכן כמוהו עלול להיות אובייקט לתקיפה הגורמת מוות.
לעומת זאת, המידתיות נדרשת בכל מקרה בו נפגע אזרח תמים. על כן יש לקיים את דרישותיה של המידתיות במובן הצר במקרה בו הפגיעה בטרוריסט גוררת אחריה נזק נלווה לאזרחים תמימים המצויים בקרבת מקום. כלל המידתיות חל לגבי הפגיעה באזרחים תמימים ולפיו אין לפגוע בלוחמים או במחבלים אם הנזק הצפוי לאזרחים תמימים שבקרבתם אינו שקול כנגד התועלת הצבאית שבפגיעה בהם.
מדובר באיזון קשה מנשוא אך מחוייב המציאות שיבחן בכל מקרה ומקרה ונסיבותיו אולם העיקרון הוא שכוחה של המדינה אינו בלתי מוגבל ולא כל האמצעים כשרים כשמתקיימים מעשי טרור כנגד אזרחים הרי שיש לאזן בין חובתה של מדינה לשמור על חיי חייליה ואזרחיה, לבין חובתה לשמור על חייהם של אזרחים תמימים הנפגעים בעת פגיעה במחבלים.
לקריאה נוספת בנושא: ייצוג פלילי בחו״ל
האם חייל ישראלי צריך לחשוש לצאת לטיול בחו”ל?
כפי שראינו לאחרונה מספר חיילים משוחררים ששירתו בצה”ל בעת הלחימה בעזה עמדו תחת בקשות לחקירה וחשש ממעצר והציפייה מהם להפסיק להשתמש ברשתות החברתיות אינה סבירה במקום זאת מדינת ישראל צריכה לפעול כדי למנוע אפשרות לחקור חיילים ואזרחים שהשתתפו בלוחמה תחת הבהרה שהצבא פועל תחת כללי המשפט הבינלאומי ועושה ככל שניתן שלא לפגוע באזרחים חפים מפשע ובמקרה שיש ראיות כנגד חיילי צה”ל יתכבדו אותם ארגונים ויפנו לרשויות במדינת ישראל כדי שאלו יחקרו את הפגיעות ויקבעו האם מדובר בפשעי מלחמה אולם משארגונים אלו נמנעים מלפנות לרשויות בישראל כדי לחקור את הפשעים הרי שאין מקום לבחון שאלות אלו במדינות שאין להם את הכלים לבחון ולבדוק את האירועים.
אם אתם מתכננים נסיעה וזקוקים לייעוץ משפטי, פנו אלינו למשרד עו״ד רוטנברג ונסייע לכם להמשיך את הטיול בחו”ל ללא חקירה וללא מעצר.
